“谁的红罐：商标与特有装潢能否分离”

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由于失去了“王老吉”的商标采用权，生产经营红罐“王老吉”凉茶已有17年的加多宝集团有限企业(以下简称加多宝企业)，于年被迫生产“加多宝”凉茶。 一时间，市场上出现了两种包装相似的凉茶—。 —； 均以红色为底色，主视图有突出的三个纵一列的黄色中文大字，中文大字两侧各有两列小号宋体的黑色复制品，上部有深色装饰线，装饰线上方围绕着黄色小字，下方有粗一条细两条装饰线

这两个包装唯一的不同就是复印件。 一个写着“加多宝”，另一个写着“王老吉”。 标有“王老吉”字样的红罐凉茶，生产者成为广州药业集团有限企业(以下简称广药集团)下属王老吉大健康有限企业(以下简称王老吉企业)。 写有“加多宝”的红罐和以往的红罐王老吉凉茶宣传“还是一样的配方，一样的味道”，生产者是加多宝企业。

两种凉茶摆在一点超市的架子上对峙，纷争不断。 “红罐子”到底是谁的？ 双方都坚持各自的主张，争着延伸到法庭。 年5月15日，广东省高级法院指控双方擅自采取知名商品特有的包装、装饰纠纷案，广药集团和加多宝企业分别提出1.5亿元、3096万元的经济损失赔偿请求。

业内人士评价说，这与其说是侵权纠纷，不如说是概率纠纷，将载入史册。

互相呼吁侵权

1995年，羊城滋补品厂将当地凉茶老字号“王老吉”的商标权租赁给鸿道集团，鸿道集团将该商标授权给全资子公司加多宝企业，经营红罐凉茶。

1997年，羊城滋补品厂被广药集团合并，商标租赁双方改为广药集团和鸿道集团。 2000年，广药集团批准鸿道集团在红罐凉茶上采用注册证编号为626155号的“王老吉”商标，期限为2000年5月至年5月的10年。

年，许可证到期，广药集团计划收回商标许可证。 此时的红罐“王老吉”凉茶，根据广东省食品领域协会公布的数据，年销售额达到2500万吨。

由于广药集团与加多宝企业之间诸多复杂的关系，年，广药集团向中国国际经济贸易仲裁委员会提交了对“王老吉”商标的仲裁。 年5月9日，广药集团正式收回“王老吉”商标，但双方争论一直持续(详见本刊年第12期封面报道:“加多宝vs王老吉全面战争”)。

“商标不见了，没问题。 因为本来握着手就看不见商标上的字了。 光是这个红罐子，客户就一目了然了，就是凉茶！ ’此前，加多宝企业董事长冯志敏对财新记者是这样说的。 广药集团上市企业广州药业理事会秘书庞建辉也指出，广药对红罐包装非常重要。 广州某超市的销售人员也说:“红罐包装比商标更重要，是谁丢的(红罐)，谁的日子不好过。”

为了保护红罐子，双方再次提起诉讼。 年7月6日，北京市第一中级法院立案受理加多宝企业向广药王老吉企业侵犯包装装饰权。 3天后，广州市中级法院立案受理广药集团和广药王老吉企业诉加多宝企业侵犯包装。 年12月22日，最高法院指定广东省高级法院合并审理两起案件。

“有名的商品”是谁？

现行的中国法律体系中，对商品包装、装饰保护的规定，来自《反不正当竞争法》第5条第2款。 “擅自采用驰名商品特有的名称、包装、装饰，或者采用与驰名商品相近的名称、包装、装饰，致使购买者误认为该驰名商品”，构成不正当竞争，构成侵权。 因此，包装装饰受法律保护，因此有两个条件。 一个是有名的商品，两个是包装、装饰特有的。

广药集团和加多宝企业双方能够达成一致的是，本案的涉案商品确实是有名的商品，其包装装饰也是特有的。 分歧在于，谁应该享有这个商品的包装装饰权。

年5月8日，双方在法庭上举行了近10个小时的举证和质证。 在5月15日的法庭调查和法庭辩论中，审判长总结了本案的四个焦点:一是涉案知名商品是什么，知名商品特有的包装装饰是什么二是涉案商品特有的包装装饰是谁全部做的？ 三是涉案商品特有的包装装饰能否对应“王老吉”的商标，到底谁构成了侵权？ 四是经济损失的计算方法。

“知名商品”的定义对双方都很重要。 加多宝企业认为，本案中有名的商品是指加多宝多年生产经营的红色罐装凉茶，这种凉茶是王泽邦人的后代独家配方，曾借用“王老吉”的商标，现采用“加多宝”的商标。 广药集团认为，有名的商品是“王老吉”凉茶。

根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件法律若干问题解释》，“认定驰名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何推广持续时间、程度和地域范围，作为驰名商品的保护情况等要素进行综合评价。” ”。

据广方介绍，“王老吉”商标租赁给鸿道集团之前，于1992年被认定为广东省著名商标。 加多宝方面表示，“王老吉”凉茶在加多宝企业17年的经营下，已成为中国凉茶第一大企业品牌。 一直以来，“王老吉”始终是地方企业品牌，不是以生产凉茶为主。

双方不断提到的司法判决之一是( 2003 )粤高法民三终字第212号。 在加多宝企业起诉三水华力饮料食品有限企业(以下称三水企业)侵犯其知名商品装饰权的案件中，广东省高院在终审判决中表示:“王老吉凉茶应确认其在市场上具有一定知名度，是相关公众知晓的商品，是知名商品。” 据加多宝方面介绍，2003年市场上只有加多宝企业生产的红色罐装“王老吉”凉茶上市。 因为这个事件的“王老吉凉茶”特别特定，具有唯一性。 校方表示，该事件中有名的商品是“王老吉”凉茶，不仅包括红罐王老吉，还包括绿色包装王老吉和瓶装王老吉等。

判决还说，驰名商品特有的装饰权是指随着其装饰被商品采用，该商品成为驰名商品时，被排他采用的民事权利。 这个权利与知名商品密切相关，由知名商品的合法经营者享有，随着知名商品经营者的变化，新的合法经营者可以继承。

商标和特有的装饰能否分离

双方仍在争论谁是“新的合法经营者”。 如果厂家变了，配方也变了，那么这个“知名商品”的装饰权，是本来的生产者应该继承的，还是商标全部继承的？

这是一个难以做出判决的局面—； —； 一旦把红罐包装判给广药集团，这凉茶的口感就和以前不一致了。 如果要对加多宝企业做出判决，就会打破“王老吉”两个字和“红罐”过去确立的特有联系。

那么，红罐的包装装饰能和“王老吉”的商标分离吗？ 为此，双方找了许多法学界的知识产权方面的专家进行论证。 加多宝方面出具了30多名法律专家联名的《法律意见书》，广药方面也展开了竞争，找了10多名法律专家出具了意见。 两个名单几乎囊括了目前中国知识产权法方面的翘楚。

加多宝方面的《法律意见书》认为，商标权和知名商品特有的包装装饰权是相互独立、可以分别行使的权利。 商标是区分商品和服务的标志，其保护适用商标法及其相关法规和司法解释。 装饰在美化商品包装的同时，还具有区分商品来源的功能，受《防止不正当竞争法》的保护。 在本案中，商标和包装、装饰分别属于广药集团和加多宝企业的全部。 在商标许可合同比较有效的期间内，商标和包装、装饰是结合采用的，但两者的权利各自所属。 另外，这些专家解释说，加多宝企业凉茶和广药集团凉茶是质量不同的产品，共享“王老吉”的商标，红罐和绿箱成为双方凉茶产品特有的标记。 红罐包装、装饰作为特有的表现特征，与加多宝生产的凉茶产品表里如一、利弊相依，是加多宝财产和市场竞争的工具。 同样，绿色盒子的包装、装饰是广药财产和市场竞争的工具。

广药方面的专家认为，商品的包装、装饰属于商标衍生品的范畴。 因为这个有名的商品“王老吉”的包装、装饰带来的商誉属于“王老吉”。 红罐经常与“王老吉”组合，产生共同的识别作用，如果将红罐剥离为另一个企业品牌，就会受到给客户带来的识别混乱的困扰，也违反商标法、反不正当竞争法的规定。

加多宝方面提出商标和装饰必须相互分离的证据，还有另一个证据:涉案的红罐包装由鸿道集团董事长陈鸿道设计，于1997年申请外观设计专利，授权加多宝企业采用、投入商业生产经营。

加多宝方的代理人认为，广药集团不是红罐包装装饰的设计者，也没有采用过红罐包装。 这是因为这个包装装饰没有支配权。

药方代理人在法庭上表示，涉案是包装装饰权，不是其他权利，包装装饰不仅仅是智力成果，来源于商标权、版权，不能简单地应用设计理念来衡量谁拥有权利。

另外，广药认为，设计不产生装饰权，装饰权保护的基础是装饰对经营者的标识功能及其背后所代表的商誉，该功能只在投入商业招聘后发生，于2007年过期。

1995年双方《商标录用许可合同》中，双方约定鸿道许可生产经营红色罐王老吉凉茶。 药方认为，采用红罐是合同约定，红罐包装的选择设计是在该合同框架下进行的，涉案包装装饰从发生之日起就覆盖了商标，商标是包装装饰的核心要素和组成部分。 包装装饰的显著性离不开商标的知名度，商标的名气带动了包装装饰的名气。

加多宝方表示，在该合同生效前，陈鸿道的企业已经生产了红色包装的凉茶。 那时，广药方为了保护自己生产的绿色包装凉茶，承诺鸿道集团只能生产红罐凉茶。

另外，加多宝方面认为特有的包装装饰权应由采用产生，应重点考察由谁的采用形成了特有的包装装饰。 由于加多宝积极参与大规模生产、持续的市场宣传、广泛的媒体发布和公益活动，涉案红罐凉茶多年来稳居中国罐装饮料销量首位，成为知名商品。 广药集团在至今为止的红罐“王老吉”的生产经营中，“一分钱也没有投入过”。

广药集团营销中心副社长倪伊东在法庭辩论中表示:“广药回收红罐，无异于中国政府回收香港。 即使香港在英国政府管辖期间迅速发展，主权问题也不是可以讨论的问题”。

最难的判决

许多知识产权界的专家在接受财新记者采访时表示，这一事件没有先例。

与常规包装装饰侵权事件不同，该事件是知名商品商标所有人在与实际生产经营者分离后如何保证的纠纷，还涉及知名商品是否继续细分为商标、包装、复制品、商誉等诸多因素，可以细分为哪些

10年前，三水企业侵犯红罐王老吉凉茶包装装饰权时，广东省高级法院胜诉加多宝企业。

10年后，同样是广东省高级法院，如何解决这个“中国包装装饰第一案”？ 现在商标法的修改正在进行，会影响到这个事件的方向性，或者是将来的立法。

10年前，广药集团和加多宝企业还处于合作蜜月期，加多宝方代理称:“对外是一体的。”

当时，广东省高级法院判定“加多宝企业对其采用的‘王老吉’罐装凉茶饮料的装饰享有知名商品特有的装饰权”，对广药也没有任何不妥。 现在双方对当时的细节都很擅长。 据美方称，该案的一审案卷中有广药集团对加多宝企业的授权。

药方认为，此案属包装装饰侵权案件而非商标侵权案件，加多宝方之所以需要此授权，是因为一审法院不认为加多宝拥有该商品完善的包装装饰权，不能单独成为此案的诉讼主体。

加多宝方面表示，如果广药集团拥有该商品完美的包装装饰权，为什么当年向法院颁发的授权模式只有商标，而不是该商品完成的包装模式？

审判中，唯一缓和的一幕是审判长询问双方是否接受调解时，广药方面主动表示“希望在明确权利的基础上接受调解”，加多宝方面表示必须商量后再决定。 在此之前，双方对财新记者说:“没有和解的可能性。”

本刊记者屈从于命运，也为这篇文章做出了贡献